是什么在影響英文商標的識別？
——小議“Going Down”商標案
作者 | 劉強 王鑫 北京國舜律師事務所
文字商標包括中文商標和外文商標，外文商標中英文占大多數，本文暫以英文商標識別為例。英文商標的識別在商標授權中影響巨大，不同的識別方式導致最終商標能否在相對條款或絕對條款中獲得授權。到底是什么在影響英文商標的識別，本文先總結以往的英文商標識別案例并對最近的“Going Down”商標案英文識別進行分析。
一、英文商標識別的兩大方式
在中文商標識別時，通常需要對音形義三部分進行分別識別，最后整體綜合判斷。而對于英文商標識別一般分為兩種，日常詞匯和非日常詞匯，具體如下：
（一）日常詞匯，多從其含義進行識別，讀音其次，外形再次。
如：北京市高級人民法院 （2013）高行終字第278號
本案中，申請商標 “CATSWELL” 由 “CATS” 及 “WELL” 組成，其中 “CATS” 是 “CAT” 的復數形式?！癈ATS” 及 “WELL” 均為相關公眾熟悉的外文詞匯，申請商標易被識別為“（使）貓（保持）良好”、“（使）貓健康”等含義，其指定使用在寵物食品、貓食用餅干、寵物飲料等商品上，直接表示了商品的使用對象、功能用途等特點，缺乏商標應有的顯著性，商標評審委員會及原審法院認定申請商標構成《商標法》第十一條第一款第（二）項規定之情形正確。亞瑟公司主張 “CATSWELL” 應拆分為 “CAT” 及 “SWELL” ， “SWELL” 具有“膨脹、增大”的含義，或者應將 “CATS” 及 “WELL” 譯為“貓井”或“貓涌出”，不符合中國公眾的識讀習慣，本院不予采信。
（二）非日常詞匯，對于以中文作為母語的中國普通消費者，難以知曉其含義，相關公眾容易從外形進行識別（簡單就是看前面的字母是否一樣），含義及呼叫其次。
如：北京市高級人民法院 （2012）高行終字第1671號
本案中，申請商標由大寫的英文字母 “ZENPEP” 構成，其中沒有分隔符，“ZENPEP” 本身也不是英文單詞，沒有固定含義，屬于臆造詞，中國的相關公眾在看到該商標時，不會刻意地將其拆解為 “ZEN” 和 “PEP” ，并意識到 “ZEN” 具有“禪、禪宗”的意思。對外文商標的有關認定，要基于中國相關公眾的認知習慣進行。商標評審委員會和原審法院脫離中國相關公眾的認知習慣，機械地將 “ZENPEP” 拆解為 “ZEN” 和 “PEP”，并認為 “ZEN” 具有“禪、禪宗”的意思，從而認定申請商標具有不良影響，這種認定結論是錯誤的，應當予以糾正。
二、“Going Down”商標案的英文識別
（一）“Going Down”商標案情介紹
2017年3月20日，一南京公司在第10類上申請了“Going Down”商標，指定使用在“陰道沖洗器；可生物降解的骨固定植入物；假牙；牙科設備和儀器；避孕套；非化學避孕用具；性愛娃娃；人造外科移植物；電動牙科設備；醫療器械和儀器?！鄙唐罚ǔ酥?，沒有其他具有不良影響商標的申請）。
2017年10月，“Going Down”商標被商標局以不良影響為由駁回。
2018年8月，“Going Down”商標被商評委以不良影響為由駁回。
2018年11月，北京知識產權法院認為訴爭商標為英文“Going Down”，為常用詞匯，具有“下降、下沉”的含義。英文“Going Down”本身并無不良含義，相關公眾一般也不會將“Going Down”認讀為“夠淫蕩”。訴爭商標使用在指定商品上并無不良影響。
2019年5月，北京市高級人民法院認為“被訴決定關于訴爭商標本身存在含義消極、格調不高的情形；“Going Down”商標“指定使用在‘陰道沖洗器、避孕套、非化學避孕用具、性愛娃娃’等商品上，其在公共領域中的實際接觸者和影響力范圍存在廣泛性和不確定性，容易對公共秩序、營商文化、社會道德風尚產生不良影響?！?/span>
（二）“Going Down”含義的網絡變化
商標局審查員會對一些文字商標進行網絡檢索，筆者在“百度”中，將時間軸調整后進行檢索：
1、調整到2017年3月20日（“Going Down”商標申請日）至2018年1月29日，發現只有在“糗事百科”中有“2017年4月26日 - 每次坐酒店電梯下樓,電梯都會自動說going down,怎么聽著像夠淫蕩”，其他信息沒有不良的使用記錄，期間更沒有申請人低俗、惡俗商業宣傳的情形。
2、調整到2018年1月30日至2018年1月30日，發現多家媒體開始關注商標局駁回理由：搜狐網“"going down",誰會想到“夠淫蕩”?”“商標奇談:“going down”因“夠淫蕩”被駁回,網友:毀了我的英文”首席知產官“縱觀“Going down”商標被駁回,論如何填滿審查員的腦洞!”匯桔知識產權““Going Down”因“夠淫蕩” “UBER”因“乳房”被駁回，看完后感覺自己的英文白學了...”等報道。
3、調整到2018年11月22日（一審判決日期）到2019年5月10日（二審判決日期），僅有搜狐網“"going down"商標被駁回,理由讓人匪夷所思!_注冊”報道，未有過多的討論。
4、調到2019年5月11日至今，人民網“南京一公司申請“GoingDown”做商標被駁回”，知產力“知產周一談|“Going Down”源流小考”，搜狐網“最搞笑商標反轉案!法院打臉商評委,“GoingDown”不是“夠淫蕩”!_”等報道。
以上檢索發現，“GoingDown”商標的授權過程使公眾認識到了“GoingDown”其他含義。
（三）二審法院“GoingDown”商標案的識別
1、“GoingDown”商標含義
“Going Down”由兩個常用英文單詞“Going”和“Down”組成，合在一起的含義是“下降、下沉”的含義，呼叫“英[?ɡ???? da?n]”（至少英文老師是這么教的，沒有其他含義）。
二審法院也認為“訴爭商標由“Going Down”構成…..該字母組合具有“下降、下沉”的含義……”。
2、“Going Down”商標使用在指定商品帶來的影響
二審法院不否認“Going Down”商標有日常英文詞匯具有的含義，但結合具體情境下存在不文明含義，認為具有不良影響。
判決背后的邏輯同北京市高級人民法院在（2018）京行終137號案件中“若對訴爭商標含義的認識存在分歧，為了得出更加符合社會公眾普遍認知的結論，可以通過參考訴爭商標申請注冊主體、使用方式、指定使用的商品或者服務等因素，就訴爭商標的使用是否可能對我國社會公共利益和公共秩序產生消極、負面的影響形成“高度蓋然性”的內心確認?！?/span>
但是該判決又認為 “……一般應當由主張訴爭商標具有“其他不良影響”的當事人承擔舉證證明責任。當事人主張標志固有含義的，應當提交辭典、工具書等予以證明，但是若訴爭商標的含義基于生活常識已經能夠形成普遍認知的，此時經過充分說明亦可以予以接受。然而，應當避免在訴爭商標含義存在不確定性或者并未形成普遍認知的情況下，僅憑特定群體的心理預設就賦予訴爭商標特定含義?！?/span>
另外，二審法院結合了“Going Down”商標指定商品‘陰道沖洗器、避孕套、非化學避孕用具、性愛娃娃’，認為其在公共領域中的實際接觸者和影響力范圍存在廣泛性和不確定性，容易對公共秩序、營商文化、社會道德風尚產生不良影響?！钡P者注意到爭議商標指定使用的不僅包括上述商品，還有可生物降解的骨固定植入物；假牙；牙科設備和儀器；人造外科移植物；電動牙科設備；醫療器械和儀器。即便以二審法院的觀點，筆者仍然無法理解“Going Down”商標使用在上述商品上會產生哪些不良影響。
3、“MLGB”商標案的影響
“MLGB”商標案和“GoingDown”商標案判決內容都有“制止以擦邊球方式迎合“三俗”行為，發揮司法對主流文化意識傳承和價值觀引導的職責作用”，但“GoingDown”商標與“MLGB”商標不同，“GoingDown”商標權利人沒有申請其他不良影響商標，也沒有為了“GoingDown”商標的不良影響進行宣傳推廣造勢。
如覺得有限制商業活動的可能，為保護商標權利人信賴原則，完全可以先給予授權，如果真的可能會有不良影響，也完全可以通過后續程序予以救濟。
4、價值和文化的影響
二審法院認為“商標是附著在商品上進入公共領域的商業標志，除了指示商品來源、承載企業商譽之外，還負載著一定的價值傳揚和文化傳播功能”。
商標的根本作用是識別商品的來源，只是商業的標志，商標圍繞企業興衰，由企業去承擔和享有商譽帶來的好處和壞處，有其逐利的本質。企業在逐利同時帶了了社會的發展，如同蜜蜂為了采蜜生存間接給植物繁殖做出了貢獻。而社會的文化傳播有專門的職能部門去根據職責要求去完成，如果給商標加上了社會文化傳播的義務（可以倡導，但是不能成為法律意義上的義務），不符合商業發展，即“限縮商業活動中經營者自由表達和創造的空間”。
三、結語
文字是國家和民族最重要的遺產，英語是起源于北歐距今有1500多年的歷史，同時英文也是目前全球使用范圍最廣的語言，其語言含義早已固定，相關使用人群也能充分認知，除了在特定時期國內少數人群能將“GoingDown”識別為夠淫蕩外，在整個英語形成及使用過程中，以及目前使用英語的國家和地區根本不可能賦予夠淫蕩的含義，所以用特定環境下少數人的觀點去代替語言文字本身的含義和全球英語使用者的認知，才真的會產生不良影響，會讓全球的英語使用者誤認為少數的非主流觀點能夠代表我們社會主義價值觀。
來源：知產力公眾號
